Críticas à posição do Carf sobre efeitos da incorporação
segunda-feira, 16 de novembro de 2020
Algumas decisões recentes proferidas pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), órgão administrativo que julga litígios em matéria tributária federal, têm ligado o "sinal de alerta" dos contribuintes, especialmente os grupos econômicos que implementam reorganizações societárias utilizando-se da operação de incorporação.
Numa incorporação societária, a empresa incorporadora absorve todos os direitos e obrigações da empresa incorporada, que se extingue na operação (artigo 227 da Lei no 6.404/1976); as ações da empresa incorporada são substituídas por ações da empresa incorporadora, numa típica hipótese de continuidade patrimonial. Para os sócios da empresa incorporada, não há alienação de ativos, mas mera substituição de um investimento por outro.
Por essa razão é que, em geral, a legislação consagra a neutralidade tributária desse tipo de operação. Uma vez que há sucessão, continuidade e absorção de patrimônio, entende-se que as partes envolvidas, seja a empresa incorporada ou os seus sócios, não auferem ganho tributável na operação [1]. Essa neutralidade é tão clara que a legislação não precisa explicitá-la, o regime tributário decorre da própria natureza da operação.
Ocorre que algumas autuações da Receita Federal, posteriormente confirmadas por decisões do Carf, têm sugerido a possibilidade de existir um "ganho tributável" na incorporação, violando a premissa fundamental de neutralidade tributária. Foi o que ocorreu nos recentes Acórdãos 1402-004.537 e 1401-003.583, publicados respectivamente em junho de 2020 e agosto de 2019.
No primeiro caso, a empresa A detinha participação societária (20%) na empresa B. Em face de negociações realizadas entre a empresa A e uma terceira empresa C, cujas ações são listadas em bolsa de valores, a empresa B foi incorporada pela empresa C. Com isso, a empresa A passou a deter participação societária na empresa C, cujo percentual (8,4%) foi definido a partir de uma relação de troca baseada nos valores de mercado das empresas envolvidas.
Embora a empresa A não tivesse apurado ganho tributável na transação, já que houve mera substituição de seu investimento na empresa B por participação societária na empresa C, o Fisco alegou que a incorporação deveria ser equiparada a uma permuta e que a empresa A teria apurado ganho tributável pela diferença entre o valor de cotação das ações da empresa C e o valor das ações anteriormente detidas na empresa B. Em sua decisão, o Carf manteve a autuação, posicionando-se pela existência de ganho tributável na operação.
O segundo acórdão mencionado tratou de situação similar, na qual a empresa X, que detinha participação de 85% na empresa Y, realizou um acordo com uma terceira empresa, a Z, o que resultou na incorporação da Y pela Z. Por consequência, a empresa X passou a deter participação direta na empresa Z, mantido o percentual de 85%. A operação foi caracterizada como combinação de negócios, o que ensejou a necessidade de escrituração dos ativos e passivos da empresa incorporada pelo seu valor justo, como forma de atender as exigências da norma contábil (CPC 15).
O Fisco entendeu que a empresa X teria apurado um ganho de capital em razão de ter se "desfeito" de um investimento que possuía na empresa Y e ter "recebido" um novo investimento na empresa Z, por valor superior. De fato, pela aplicação do método contábil da equivalência patrimonial (MEP), a empresa X registrou uma variação positiva no valor do seu investimento em decorrência dos efeitos contábeis da operação.
O posicionamento do Carf nesses dois casos reflete uma visão distorcida dos efeitos de uma incorporação de empresa, que deverá ser revisto em instância superior ou na esfera judicial. De qualquer forma, é necessário jogar luz sobre esse tipo de decisão para impedir que os erros de premissa repercutam no tribunal e venham a influenciar a análise dos efeitos tributários de operações similares.
Quando se fala em tributação de reorganizações societárias, é necessário diferenciar as operações que importam sucessão universal, a exemplo da fusão, cisão e incorporação, das hipóteses em que ocorre uma efetiva transferência de titularidade de um ativo (alienação), a exemplo do que ocorre na subscrição de aumento de capital com ativos (drop-down), da redução de capital com a entrega de bens aos sócios, ou mesmo da incorporação de ações, cujos efeitos tributários também são controversos no Carf.
Apenas este último grupo pode, em tese, ensejar o reconhecimento de ganho de capital tributável. E, ainda assim, a legislação tributária costuma assegurar a neutralidade tributária, tendo como pressuposto a existência de mero reagrupamento de ativos dentro do grupo econômico. No caso da redução de capital, a neutralidade aplica-se na medida em que não haja alteração no valor dos ativos transferidos (artigo 22 da Lei nº 9.249/1995) [2]. Já em relação ao drop-down, permite-se o diferimento da tributação contanto que o aumento no valor do bem do ativo seja evidenciado e controlado contabilmente (artigo 17 da Lei nº 12.973/2014).
É certo que a introdução do novo padrão contábil (Lei nº 11.638/2007) alterou a forma de escrituração das reorganizações societárias no Brasil. Atualmente, as transferências de patrimônio, mesmo que realizadas por meio de incorporação, fusão ou cisão, devem ser escrituradas com base em valor justo caso se configure a chamada "combinação de negócios", hipótese usualmente associada à mudança de controle do ativo transferido.
Ocorre que essa exigência de natureza contábil não alterou a premissa de neutralidade tributária aplicável a uma incorporação societária realizada a valores contábeis para fins societários: uma vez que essa operação não resulta em alienação de ativos, não há que se falar em ganho tributável, ainda que esteja presente a obrigatoriedade de avaliação de ativos por valor justo.
O que se nota nessas recentes decisões do Carf é que os julgadores, assim como o próprio Fisco, voltaram a atenção para determinados efeitos contábeis da incorporação, desconsiderando sua natureza. Especificamente no caso de uma incorporação de empresa, é comum confundir a forma de avaliação dos ativos (usualmente por valor contábil) com o critério para a definição da relação de substituição das ações (relação de troca).
A relação de troca vai definir, a partir de uma avaliação independente das empresas incorporada e incorporadora, quais os percentuais de participação societária a serem atribuídos aos sócios das empresas envolvidas, após a incorporação. E essa avaliação costuma ser pautada em critérios que permitam a determinação do valor econômico ou de mercado das empresas.
Em paralelo, sendo os sócios pessoas jurídicas, a aplicação do MEP os obriga a escriturar o valor de seu investimento com base na aplicação do percentual de participação sobre o montante do patrimônio líquido contábil da empresa investida. Por essa razão, é comum que a incorporação resulte em variação positiva ou negativa do valor do investimento detido pelos sócios. Trata-se de um reflexo contábil decorrente da aplicação do MEP.
Isso não quer dizer que os sócios da empresa incorporada tenham alienado sua participação pelo valor correspondente, proporcionalmente, à avaliação de mercado da empresa incorporadora, mas apenas que aceitaram uma relação de substituição de ações com lastro nessa avaliação. Trata-se de uma metodologia de natureza societária que assegura a preservação da posição patrimonial dos sócios.
Essa explicação permite compreender o equívoco do Fisco quando, ao constatar os efeitos da substituição de ações e a variação de valor contábil do investimento, pretende atribuir ao sócio da empresa incorporada um "ganho tributável", como se esse efeito contábil pudesse, por si só, ensejar o reconhecimento de renda. Foi precisamente essa a hipótese tratada no Acórdão 1401-003.583, em que houve mera substituição de um investimento por outro.
E, mesmo que a questão fosse analisada exclusivamente sob a ótica da legislação tributária, a conclusão não seria diferente: como o fato gerador do imposto sobre a renda é "aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica" de renda e, nesse caso, o sócio da empresa incorporada não aufere qualquer rendimento, não há que se falar em renda passível de tributação.
Da mesma forma, ainda que a contabilidade venha a exigir que os ativos sejam avaliados por valor justo (o que, inclusive, corresponde ao caso descrito no Acórdão 1402-004.537, em que foi configurada uma hipótese de combinação de negócios), esse efeito contábil também será neutralizado para fins tributários (artigo 13 et seq da Lei nº 12.973/2014).
Ora, o Fisco não aceitaria, com razão, a dedução fiscal de eventual ágio (goodwill) cuja origem tenha sido uma combinação de negócios realizada a valores contábeis, mas escriturada com base no valor justo exclusivamente em razão da aplicação do novo padrão contábil. E, do ponto de vista prático, essa dedução não é sequer possível no caso de uma incorporação de empresa, uma vez que a legislação tributária somente autoriza a dedução de ágio quando há efetiva "aquisição da participação (societária)" (artigo 20 do Decreto-Lei nº 1.598/1977) [3].
Se é certo afirmar que a contabilidade é o ponto de partida para a apuração do Imposto de Renda das empresas, não é possível admitir que o imposto seja cobrado pura e simplesmente em razão de uma variação contábil positiva. O MEP é apenas uma forma de avaliação contábil de participação societária, o que inclusive motivou o legislador tributário a neutralizar os seus reflexos no momento da apuração do lucro tributável (artigo 23 do Decreto-Lei nº 1.598/1977).
Soma-se aos elementos acima a impossibilidade de o Fisco, ao examinar operações de reorganização societária, estabelecer qualquer tipo de "reclassificação" de uma operação, sem que tal medida seja motivada por eventual nulidade do negócio jurídico. Afinal, a incorporação de sociedade é um instituto de Direito privado, que não comporta requalificação pelas autoridades fazendárias, para a ela atribuir, por exemplo, os efeitos de uma permuta ou qualquer outra forma de alienação.
Para finalizar, é necessário lembrar que os casos acima mencionados foram definidos por voto de qualidade. Felizmente, o voto de qualidade foi extinto a partir de abril de 2020 (Lei nº 13.988/2020), tendo aplicação restrita no âmbito do Carf (Portaria ME nº 260/2020). Além disso, deve-se ter em conta que as decisões foram proferidas por câmaras baixas do Carf, havendo, portanto, a possibilidade de revisão futura pela Câmara Superior de Recursos Fiscais. Espera-se que o tribunal reveja a sua posição sobre o tema a fim de garantir segurança jurídica às operações de incorporação e às reorganizações societárias em geral.
[1] A única exceção que pode alterar essa premissa é a hipótese não usual em que as partes manifestem explicitamente seu desejo de realizar a incorporação formalmente a valores econômicos ou de mercado do ponto de vista societário. No passado, a legislação previa expressamente a possibilidade de os bens e direitos transferidos na incorporação serem avaliados por valor contábil ou de mercado (antiga redação do artigo 21 da Lei nº 9.249/1995). Atualmente, o mesmo dispositivo apenas indica a necessidade de observância da legislação comercial (leia-se: regras contábeis e o CPC 15), de forma que há relativa incerteza sobre se haveria ainda a prerrogativa de avaliação a valores econômicos ou de mercado. De qualquer forma, já no passado a adoção dessa prerrogativa era incomum justamente em razão dos efeitos tributários adversos para a empresa incorporada.
[2] A Receita Federal lançou certa dúvida a respeito dessa neutralidade tributária no caso da transferência de ativos marcados a valor justo. Vide, por exemplo, a Solução de Consulta Cosit 415/2017. A posição do Fisco é questionável em face da inexistência de realização de renda, mas a controvérsia ainda não foi enfrentada pelos tribunais.
[3] Assim, mesmo que exista o registro de ágio na contabilização da incorporação, tal ágio não é reconhecido como um ativo fiscalmente amortizável para fins de apuração do lucro tributável porque não decorre de uma típica hipótese de aquisição de investimento. E sendo razoável admitir que não há ágio fiscalmente amortizável para a incorporadora, logicamente não se pode suscitar a existência de ganho tributável para a incorporada ou para os seus sócios.